miércoles, 27 de abril de 2016

Qué significa la muerte del juez Scalia para la campaña presidencial de los Estados Unidos


El sorpresivo fallecimiento de este coloso del derecho ha cambiado el eje de debate de la carrera por llegar a la Casa Blanca y el nombramiento de su sucesor ha pasado a ser un tema central.

Antonin Scalia, el miembro más destacado del ala conservadora del Tribunal Supremo de Estados Unidos e ícono intelectual de la derecha de ese país -quien visitara Chile en marzo de 2015 justamente para su cumpleaños número 79- murió en la noche del viernes pasado al sábado en un resort de Texas, Cibolo Creek Ranch, en el oeste de Texas, de causa natural. Scalia llegó a la Suprema Corte en 1986 cuando el Presidente republicano Ronald Reagan propuso su pliego y el Senado lo aprobó por unanimidad. Luego de 30 años de servicio, era el juez de más largo desempeño en la actual Corte del país del norte.



Con su muerte, se abre un proceso para sustituirle que coincide con la campaña para las elecciones presidenciales de noviembre y desata una batalla política muy peculiar. De por sí la elección de un miembro del máximo tribunal despierta controversias, dado que es un proceso excepcional considerando el carácter vitalicio del cargo. Pero en este año de elección, el Presidente demócrata Obama ya ha dicho que nombrará a un sucesor mientras que los republicanos quieren que lo elija el próximo Mandatario. Hasta ahora habían cuatro jueces conservadores, cuatro progresistas y uno, Anthony Kennedy, cuyo voto oscilaba entre ambos sectores.
De ahí la trascendencia de la elección del próximo juez. El Presidente tiene la potestad para designar al sucesor, lo que le concede un margen para modelar ideológicamente el tribunal. Pero el candidato debe ser ratificado por el Senado, en manos de los republicanos. Y es aquí donde el demócrata Obama topará con dificultades a la hora de buscar el sustituto de Scalia. El líder de la mayoría republicana en el Senado, Mitch McConnell, ha emitido un comunicado diciendo que “El pueblo americano debe tener voz en la selección del próximo juez del Tribunal Supremo”, lo que sucederá cuando asuma el próximo Presidente, el 20 de enero de 2017. Pero Obama tiene previsto proponer a un sucesor. “Obviamente hoy es un día para recordar el legado del juez Scalia”, dijo el Presidente. Agregando: “Tengo previsto cumplir mis responsabilidades constitucionales y nominar a un sucesor. Habrá tiempo para hacerlo y para que el Senado cumpla su responsabilidad y ofrecerle a esta persona una audiencia justa y un voto a tiempo”. Se descarta que Obama haga uso de la facultad del recess appointment y proponga un sucesor mientras el Senado esté en receso hasta el 22 de febrero.
El mecanismo previsto en la Constitución de los Estados Unidos para el nombramiento de un juez obliga a un acuerdo entre poderes. Mientras éste no suceda la vacante no es llenada. Esta situación, que Scalia logró por unanimidad, hoy se antoja difícil. No sólo por el bloqueo legislativo que ha dominado los años de Obama en la Casa Blanca, sino porque en año electoral pocos querrán hacer concesiones en una cuestión de tamaña importancia. No se trata de disfuncionalidad de Washington como alegan algunos, sino de lograr un balance entre poderes.
Eso es justamente el contexto que Obama está tratando de desbalancear y donde Scalia era una pieza fundamental. Con su pluma sagaz y controversial en la defensa de la libertad de las personas y, por lo mismo, de los límites al poder del gobierno federal, se pronunció ilustrada y convincentemente a favor de los poderes no delegados de los estados y de la privacidad de las personas frente a los avances del gobierno central. Entre sus opiniones memorables quedan para la posteridad muchos fallos, fijando su posición que “No nos sentamos aquí para hacer la ley, para decidir quién debe ganar. Decidimos quien gana bajo la ley que la gente ha adoptado. Y muy a menudo, si se es un buen juez, no nos agrada realmente el resultado al que se está llegando”.
En Kyllo v U.S. (2001) la Corte decidió que el gobierno no podía usar termografía infrarroja para detectar cultivos sospechosos de marihuana sin orden judicial. Scalia escribió que el uso de tecnología para mejorar la percepción sensorial que no se encontrara en uso público para obtener información, constituía una búsqueda no razonable bajo la Cuarta Enmienda (protección del hogar).
En DC v Heller (2008) por 5 votos a 4, la Suprema Corte revocó una prohibición de Washington sobre la portación de pistolas, decidiendo por primera vez que la Segunda Enmienda confiere el derecho a portar armas en el hogar. Scalia escribió la opinión de la mayoría.
En RAV v Ciudad de St Paul (1992) Scalia escribió la opinión de la mayoría en la que la Corte tumbó la prohibición del delito del “crimen de odio” de dicha ciudad de Minnesotta, por violar la Primera Enmienda. Al hacerlo dejó de lado los cargos contra un grupo de adolescentes que quemaron una cruz en el jardín de una familia afro-americana.
Scalia era un férreo defensor de la Constitución. Creía que la jurisprudencia constitucional consistía en reconocer límites al gobierno federal y a la politización de la propia Corte. Su instrumento era la revisión judicial o judicial review, habilidad de la corte para examinar y decidir si un estatuto, tratado o regulación administrativa contradice o viola las provisiones de una ley, una constitución estatal o, en última instancia, de la Constitución de los Estados Unidos. A pesar de que la Constitución no define explícitamente la potestad de la revisión judicial, su autoridad ha sido inferida de la estructura, provisiones e historia de la Constitución. Dos decisiones referenciales sirvieron para confirmar esta inferencia: tan temprano como en 1796, Hylton v. Unites States fue el primer caso decidido por la Suprema Corte involucrando directamente un reto a la constitucionalidad de un acto del Congreso, el Carriage Act de 1794 que imponía el impuesto al carruaje. En 1803, Marbury v Madison fue el primer caso de la Suprema donde afirmó su autoridad de revisión judicial para derribar una ley inconstitucional. Al finalizar su opinión, el juez Marshall mantuvo que la responsabilidad de la Corte para anular legislación inconstitucional era una consecuencia necesaria de su juramento de defender la Constitución según su artículo sexto. Hasta el 2014, la Corte había declarado inconstitucionales 176 leyes del Congreso de los Estados Unidos.
Por ello la muerte del juez Scalia pasa a ser trascendental. En una situación en que Obama ha actuado como si el 50% más uno de los votos permitieran ignorar los derechos de las minorías y los pesos y contrapesos que su Constitución le impone, quien pase a ser el noveno juez del Supremo será clave para dirimir los casos que están pendientes -sobre aborto, discriminación positiva, derecho de los objetores de conciencia al mandato de anticonceptivos de la Affordable Care Act, poderes del Presidente sobre inmigración y deportación y aportes obligatorios de maestros al sindicato docente- y perfilar el futuro constitucional del país. En tanto los casos que se traten terminen en empate -final esperable por ahora- prevalecerá la decisión de la última Corte de Apelaciones que haya resuelto en el tema hasta que la nueva Corte decida tratarlo.
Obama ha estado eludiendo al Congreso de todas las formas que ha podido encontrar. Un buen ejemplo del abuso del poder presidencial son los nombramientos que ha realizado para puestos en el gobierno durante supuestos períodos de receso del Senado, en un intento por evitar que este cuerpo tenga que confirmar a sus nominados. El episodio más sonado, aunque no el único, fue el que concluyó en el caso National Labor Relation Board v Noel Canning de julio de 2014, que llegara a la Corte luego que el Presidente nombrara a tres miembros de esa junta durante un receso de menos de 10 días del Senado apelando a la prerrogativa constitucional del recess appointment antes mencionada, que le permite ocupar las vacantes sin la confirmación de la Cámara Alta cuando este órgano no está en período de sesiones. En voto unánime redactado por Breyer, se rechazaron los nombramientos realizados por Obama por considerar que el receso no tenía una duración suficiente para justificar el uso de esa excepcional prerrogativa contenida en el artículo II de la sección 2 de la Constitución de los Estados Unidos y estableció que es el Senado quién decide cuándo se encuentra en receso estando en período ordinario de sesiones (de febrero a junio y de septiembre a diciembre) y no el Presidente.
Por todo ello también el sorpresivo fallecimiento de este coloso del derecho ha cambiado el eje de debate de la campaña presidencial y el nombramiento de su sucesor ha pasado a ser un tema central (un tip pro: probablemente se escuchará a menudo en los próximos meses el nombre del juez Sri Srinivasan). Obama presentará un candidato. El Senado en manos de los republicanos rechazará el pliego. Obama insistirá y presionará públicamente con la obligación del Senado de dar al pueblo americano un noveno juez, con la esperanza de acusar a los republicanos de intransigentes. Los republicanos responderán que es el pueblo el que deberá expresar su decisión en las próximas elecciones a través de la elección del Presidente y el nuevo Senado, en donde los republicanos tienen más bancas en juego que los demócratas. Si ambos poderes recayeran en manos de un mismo partido, el juego termina. Si, en cambio, Presidente y Senado cayeran en partidos distintos, podríamos observar el período más largo en la historia de los Estados Unidos sin un noveno juez en la Corte.
Pero hay un dato adicional interesante. Entre el 3 de enero de 2017 que asume el nuevo Congreso y el 20 de enero que asume el nuevo Presidente, Obama sigue en funciones y el Congreso está en receso inter-sesiones, por lo que el Mandatario constitucionalmente podría nombrar un noveno juez que duraría, según la Constitución, hasta el final del próximo período de sesiones ordinarias, esto es, hasta diciembre de 2017 sin que ni el nuevo Senado ni el próximo Presidente, cualquier fuera su signo, pudieran hacer nada. Esta es la típica facultad constitucional del recess appointment. Aunque es dudoso que juristas de prestigio se presten para estar en una posición en la que luego no resultarían presentados o ratificados, todo puede esperarse de la administración Obama en materia de acumulación de poder en nombre de la mayoría.
Y si esto sucediera, la izquierda tendría el completo monopolio de la Suprema Corte por un año al menos. En ese tiempo, los dardos se apuntarían a revertir Citizens United restableciendo límites a la libertad de expresión; a dejar sin efecto la Segunda Enmienda reinterpretando el derecho a portar armas como un derecho no personal; a subordinar la libertad religiosa a las prioridades del matrimonio entre mismo sexo y al aborto; a declarar inconstitucional la pena de muerte a nivel nacional quitando la potestad a los estados; a permitir continuar a los sindicatos confiscando los dólares de las personas que están en desacuerdo político con ellos.
Scalia se aseguró que la Suprema Corte no fuera una institución transformativa. Si Obama nombrara un noveno juez, la Corte este organismo se convertiría en el principal instrumento del arsenal utilitario de los demócratas que, dado los casos que están en juego, se asemeja bastante a la parafernalia de la izquierda. La gravedad radica en que no se trata de un juego semántico. La diferencia ahora está entre libertad y autoritarismo, entre república y populismo. Es en ese eje donde hay que ubicarse y escoger.
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